何謂“不抵觸”?

田成有

“不抵觸”是地方立法必須遵守的一項基本原則,也是依法立法的前提

如何理解不抵觸”,在理論上、實踐中都有爭議。第一種觀點認為,不抵觸是指不得做出與上位法的立法目的、基本精神、原則相抵觸的規定第二種觀點認為,不抵觸是指除了不得與上位法的基本原則和精神抵觸的規定外,還不得與上位法的具體規范抵觸。與上位法的具體條文相沖突、相違背是直接抵觸;與上位法的基本原則和精神相沖突、相違背是間接抵觸第三種認為除了不得與上位法的立法目的、基本精神、原則相抵觸,不得與上位法的明文規定相抵觸外,還不得做出應當由上位法規定的事項。第四種觀點認為,不抵觸除包含上述三層意思外,還包括不得鉆上位法的空子。不得在上位法規定的范圍外做規定,抵銷法律或者行政法規的規定搞所謂上有政策,下有對策

實踐中,已經出現了一些需要注意的情形有的機械地理解“不沖突”,凡是有上位法規定的一律不能動,既不能增加也不能刪減,從而導致地方立法中“小法”抄“大法”,地方立法成了上位法的“克隆”版,沒有任何地方特色可言導致地方立法喪失活力”,變成“附庸”“擺設”而有的是不理解抵觸的底線要求,打著“地方實際需要”的旗子,完全超越上位法的規定,隨意突破和變通立法權限。

 地方立法由于面對的上位法層級較多經驗不夠,能力不足,特別是不同部門、行業、群體都力圖通過參與影響立法決策,極力為自己爭取權利和利益利益博弈的復雜多變,極易導致立法抵觸。法規之間相互抵觸,影響立法質量影響了法規的實施,影響法律體系的統一性造成立法資源浪費和法規權威的貶損。

因為對何謂“不抵觸”認識不清,因為沒有明確的抵觸判定標準,地方立法實踐中,已經出現了避免立法抵觸”和“突出地方特色”之間的對立較量,如果“過于小心”,只管“抄襲復制”,當然不會導致抵觸但卻沒有特色,而如果過分突出特色又面臨“抵觸”的危險,擔憂合法性審查而不被通過,甚至問責

從立法本意看,不抵觸不是要把地方立法的內容完全限制在上位法既有內容范圍內如果是這樣,那么地方立法就只能照抄照搬上位法的規定成了二次立法”,這樣不僅降低中央立法的權威,還可能扼殺地方立法的生命力,不利于中國特色的法律體系的建立。

如何認識和理解不抵觸“?如何做到既維護國家法制的統一,又不至于使地方立法成為僅僅是對憲法、法律或行政法規進行轉抄、模仿

根據憲法第一百條、立法法第六十三條規定的不同憲法、法律、行政法規相抵觸,是指不得與憲法、法律、行政法規相沖突、相違背簡單說,不抵觸就是不矛盾不沖突不違背

根據全國人大常委會法工委的解釋,抵觸是指(1)上位法有明確規定,與上位法的規定相反的;(2)雖然不是與上位法的規定相反,但旨在抵消上位法的規定的,即搞“上有政策下有對策的”;(3)上位法沒有明確規定,與上位法的立法目的和立法精神相反的;(4)違反了《立法法》關于立法權限的規定,越權立法的;(5)下位法超出上位法規定的處罰的種類和幅度的。

根據2004年最高人民法院發布的《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》規定,下位法與上位法相抵觸包括10種情形:(1)下位法縮小上位法規定的權利主體范圍,或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利主體范圍;(2)下位法限制或者剝奪上位法規定的權利,或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利范圍;(3)下位法擴大行政主體或其職權范圍;(4)下位法延長上位法規定的履行法定職責期限;(4)下位法以參照、準用等方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體范圍、性質或者條件;(5)下位法增設或者限縮違反上位法規定的適用條件;(6)下位法擴大或者限縮上位法規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍;(7)下位法改變上位法已規定的違法行為的性質;(8)下位法超出上位法規定的強制措施的適用范圍、種類和方式,以及增設或者限縮其適用條件;(9)法規、規章或者其他規范文件設定不符合行政許可法規定的行政許可,或者增設違反上位法的行政許可條件;(10)其他相抵觸的情形。

 進一步說,避免法規之間的“抵觸”,需把握以下幾點。

(一)嚴守立法權限依據法定職權進行立法,準確把握中央專屬立法權事項的具體范圍嚴格以授權法為依據和界限不得超越立法所限定的內容、范圍對于國家專屬立法權范圍內的事項地方立法不能涉及,不僅要嚴守自己的職權范圍,更應考慮自己的職權和立法與高層次法律規范的銜接不能隨意增加或者減少上位法規定的權利、義務以及隨意修改其他上位法確定的范圍,更根據立法者主觀判斷,隨意進行”“變通”,隨意歪曲上位法的確切含義超出授權法范圍作擴大解釋或者補充規定。

具體言之,節約有限的立法資源,聚焦所要解決的實際問題,集中力量出臺一些社會迫切需要的立法多開展“小切口”立法,把國家立法層面不容易解決的問題通過立法進行規范。

(二)明確不抵觸的判斷標準在判定下位法是否構成立法抵觸時,傳統的判斷方式是先查看上位法的基本原則和具體規定,再結合下位法的具體情況進行分析但隨著地方立法主體的不斷擴大和地方立法權限的增加,很多時候無法科學判斷是否構成立法抵觸。特別是由于有些上位法制定的時間較早在實施中遇到一些新情況,為了解決實際問題,下位法是否可以增設違法情節?是否可以設置更為嚴格的標準?是否可以增設行政處罰?必須要有一個的標準和要求,如果這樣做,是否構成抵觸”,事實上已經有很多地方進行了這樣的“突破”。如《上海市道路交通管理條例》第69條第一款規定了“處五十元以上二百元以下罰款”,超過了《道路交通安全法》第89條“處五元以上五十元以下罰款”的罰款幅度。又比如,《道路交通安全法》第89條規定,“非機動車駕駛人拒絕接受罰款處罰的,可以扣留其非機動車”。但是,《上海市道路交通管理條例》第81條增加了扣留車輛和通行工具的情形。再如,《杭州市道路交通安全管理條例》在道路交通安全法有關規定之外,增設了扣留非機動車并托運回原籍的行政強制手段,等等。

統一的判定標準,不僅可以實現法律位階較低的地方立法抵觸發生的概率最小化,也可以最大限度地提高地方立法的質量為此,迫切需要建立一套符合中國國情和立法統一原則的“地方立法抵觸”的構成要件和判斷標準,以便更清晰的分析和辨別何種情況才構成立法抵觸,以解決地方立法中相抵觸和有特色之間的矛盾,應對立法盲目沖動和疲于應付的困境,以及應對立法要求不斷提高和立法資源相對有限的現實。

試圖以列舉的方式明確立法抵觸是不實際的,操作起來較為困難,如何判斷立法是否構成抵觸,需注意以下幾點。

(一)形式要件。

1、規范沖突。法律規范主要包括“+行為模式+法律后果”,在立法過程中,下位法如果在法規構成要件上與上位法相沖突,則可認定為立法抵觸。

  2、原則沖突。上位法的立法原則和精神,是下位法立法中不可逾越的底線。如果下位法違反了上位法的立法原則和精神,則構成抵觸

(二)實質要件。

  1、實施沖突。下位法的規定影響到了法規的可操作性,影響到了上位法的實施或影響了自身的實施導致法規無法適用,無所適從。

2、范圍沖突。超越范圍的地方立法應當被認定為立法抵觸,特別表現在立法對行政許可、行政處罰和行政強制的設置上下位法對上位法規定的權利、義務或者管理職權、職責,以及相應的權利和義務主體進行了增加、替換和減少。對于中央立法中的義務性規范,地方性法規不得設定比這個義務性規范標準更低的規范,即減損義務增加權利的規范。對于中央立法中的權利性規范而言,不得設定減損權利的規范。如,行政處罰法規定,下位法只能在上位法規定的行為、種類和范圍內設立處罰,《行政許可法規定,地方立法不得設立應當由國家統一確定的許可,立法不得成為地方利益的保護傘。《行政強制法》則更加嚴格,上位法未設定強制的情況下位法不得設定縮小立法處罰的范圍,構成立法抵觸。

(三)嚴格立法程序
  在立法規劃過程中,凡是與憲法和法律相違背的法律規范,無論實踐中多么需要,都不允許出臺。除非必須制定實施辦法加以具體落實,否則應盡量排除在立法規劃范圍之外,避免重復、交叉乃至抵觸、矛盾的情形產生。如發現現有法規和上位法存在矛盾抵觸情形,要有針對性的進行修改和廢止。

加強備案審查明確立法責任主體和責任內容備案主體多元化、備案范圍不明確、備案程序不明確、備案與審查混淆、備案審查與司法審查銜接不足是導致立法抵觸難以被發現的重要原因。必須健全規范性文件備案監督制度,做到有件必備、有備必審、有錯必糾,通過積極推進備案審查信息化建設,實現“備案”與“審查”在制度設計上的分離與區別對待。

為避免立法不統一現象的產生和減少立法協調的難度,應建立立法聽證制度,利用聽證的公開公正、公眾參與、多方陳述、質證論證等方法,力爭將矛盾或者抵觸消除在立法過程中。

加強立法后評估等后續工作推動地方立法的修改、解釋、清理、廢除的良性互動和上位法的統一。

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